El alto tribunal condena a los responsables de Club Cannábico (Presidente, secretario y tesorero) de un delito contra la salud pública del que habían sido absueltos previamente por la Audiencia Provincial de Vizcaya. No obstante excluye las figuras de asociación ilícita o grupo criminal. La sentencia, que todavía no es pública, revisa la doctrina del autoconsumo compartido y supone un duro revés a los miles de Clubes Cannábicos que han proliferado por toda España.
Hasta el momento, los requisitos necesarios establecidos por el propio Tribunal (por todas, por la Sentencia 1383/2011 de 21 de diciembre) para considerar atípico desde el punto de vista penal el consumo compartido eran:
1. Los asociados deben estar habituados a las sustancias estupefacientes y formar un grupo cerrado.
2. El consumo compartido debe realizarse en lugar cerrado evitando que terceras personas puedan ser partícipe en la distribución.
3. La cantidad consumida debe de ser insignificante.
4. Los consumidores deben ser personas determinadas y sus condiciones personales deben ser conocidas.
5. El consumo de las sustancias debe ser inmediato, no cabe el almacenaje.
Desde 1997, las audiencias provinciales han absuelto a los clubes cannábicos del delito contra la salud pública, sentencias que habían sido ratificadas, hasta ahora, por el Tribunal Supremo. Desconocemos en este momento los cambios que se producirán en los requisitos, sin embargo el alto tribunal ha comunicado que “la estructura y funcionamiento de estas asociaciones desborda la filosofía que late en aquella doctrina” en referencia al autoconsumo.
No obstante, si que conocemos el funcionamiento de la ASOCIACIÓN DE ESTUDIOSY USUARIOS DEL CÁÑAMO EBERS que ahora asegura el alto tribunal que no puede acogerse a la doctrina del autoconsumo colectivo. Los socios que ingresaban en la asociación suscribían en el momento del ingreso dos documentos: “El Contrato de Previsión de Consumo” y el “Acuerdo de Cultivo Colectivo”. Asimismo los Estatutos y el Reglamento Interno de la Asociación marcaban las conductas permitidas dentro de la doctrina del Autoconsumo del Tribunal Supremo. Aquellos socios que incumplían las condiciones (superar su cuota, facilitar a terceras personas el acceso a la sustancia, etc.) eran expulsados. En el momento de la intervención policial, tal y como establece la Sentencia 42/2014 de 16 junio de sección sexta la Audiencia Provincial de Vizcaya, las tenencias y comportamientos se ajustaban a las normas internas y según la sentencia ahora anulada, encajaba dentro de la jurisprudencia del consumo compartido, que de la misma forma que la transmisión compasiva de drogas ( por ejemplo el caso de un enfermo de cáncer al que le donan infusiones de marihuana para paliar su sufrimiento) es encuentra despenalizada, de la misma forma que la entrega de un familiar de una cantidad ínfima de droga( una dosis) a un adicto con síndrome de abstinencia, puede tener una valoración moral negativa, pero nunca un castigo penal, siempre que no exista el riesgo de que dicha sustancia se difunda a terceras personas.
La línea roja entre la legalidad y la ilegalidad de las plantaciones, era el destino para el tráfico o el consumo propio. La ratio jurídica se basa en el bien jurídico protegido: La salud pública, entendida como un delito de peligro para el público en general. Por tanto, no se castigan las conductas que no pongan en riesgo de daño efectivo y material de la salud de la sociedad. Los requisitos impuestos a los Clubes de Cannabis impedían que se diera el riesgo para el conjunto de la sociedad, puesto que las personas estaban previamente determinadas por su identidad y su circunstancia de previa adicción, no podemos hablar de que se estuviera creando un peligro común para la sociedad. Su irrelevancia penal se basa en que no parecían capaces de generar un riesgo para la salud pública. Con la proliferación de los Clubes de Cánnabis, parece que ha cambiado el criterio del Supremo.
Este cambio tiene que ver sin duda con el funcionamiento real de estos Clubes. Resulta evidente que no sólo han crecido en número, también han crecido en tamaño. De forma que el pequeño colectivo que se constituye para compartir su adicción, no hace sino crecer por la difusión que les dan sus miembros, y parece que la máxima autoridad judicial ha decidido que ahora si que representan un peligro para la salud pública. La nueva valoración del alto Tribunal debe tener la base del artículo entonces vigente del Código Penal que establecía:
“Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados…”
La norma establece una presunción de criminalidad en los actos de cultivo, posesión o tráfico de drogas, “que faciliten el consumo ilegal”. Esta presunción “Iuris tantum”, admite prueba en contrario. Si pruebas que la plantación o transmisión se tiene como fin el auto consumo colectivo, estaríamos hablando de una conducta legal.
Con respecto al “consumo ilegal” partimos del hecho paradójico, de que el consumo de drogas en España es legal hasta que una norma indique lo contrario. Para determinar cual es el consumo “ilegal” debemos acudir al artículo 36 de la nueva Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana:
“son infracciones graves la ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean constitutivos de infracción penal”
Es decir, estaríamos hablando de una sanción administrativa cuando el acto de plantación no pone en peligro la salud pública y se realiza en lugares visibles al público. Es importante subrayar que un lugar visible al público puede ser una plantación en mitad del monte, por muy alejada que se encuentre de un núcleo poblacional. Siempre que la plantación pueda ser visible, incluso en helicóptero, estaríamos hablando de una posible infracción administrativa, aunque se destine a consumo propio. Por tanto, el clásico ejemplo del adolescente que cultiva una planta de marihuana en el ático de su edificio, sería ilegal al ser un lugar público. También lo sería en la ventana de su casa, siempre que estuviera visible al público. Pero no lo sería si se encontrase dentro de su domicilio y fuera para su propio consumo.
¿Cuándo no se considera sanción administrativa pero si un delito contra la salud pública? La legislación penal defiende el bien jurídico de la salud pública, por tanto será el destino, la difusión indiscriminada de la droga, la que determine su criminalidad. Por supuesto, una plantación no visible al público que se destine al tráfico indiscriminado, sería constitutiva de un delito contra la salud pública.
Con respecto al tipo subjetivo del delito contra la salud pública, es decir la voluntad de promover o facilitar el consumo ilegal de drogas. Tal y como establece la STS de 22 de febrero de 1993 se debe descartar la punibilidad de acciones de cultivo, tenencia o tráfico, si queda totalmente descartada la posibilidad de consumo ilegal o por terceras personas”. La inexistencia de dolo determina la atipicidad de los actos, siempre que el consumo sea legal entre personas determinadas; lo que hemos denominado “autoconsumo compartido” que debe garantizar que las sustancias no salgan fuera de ese colectivo cerrado.
El Tribunal Supremo parece que se inclina ahora por limitar el autoconsumo colectivo el acto de consumir un grupo de personas, momento en el cual se puede producir transmisiones de la sustancia, o que uno de ellos porte la totalidad de la sustancia y luego la reparta, sin que ello constituya tráfico, sino mero consumo colectivo.
En España son miles las asociaciones creadas al amparo de esta doctrina, que ahora se quedan totalmente desprotegidas. A partir de ahora, el consumo colectivo legal se trasladará al mercado negro, fomentando las asociaciones criminales y el consumo de sustancias adulteradas, todavía más nocivas que los estupefacientes.
La ilegalización de los Clubes de Cánnabis traerá mayor criminalidad, aumento del mercado negro de la droga y un consumo más descontrolado de la misma. No obstante, no podemos olvidar que la proliferación, en número y tamaño, de estos Clubes también es un elemento de riesgo para la salud pública.
La única salida a este conflicto entre dos bienes jurídicos tan valorados e importantes como la libertad individual y la salud pública debe ser una norma que regule el funcionamiento de estos Clubes de Cánnabis. No podemos determinar la legalidad o ilegalidad de sus conductas sin una norma clara que lo determine. Ilegalizarlos, o legalizarlos todos sin condiciones, sería un terrible error el primero porque la represión penal no servirá de nada, el segundo porque podría poner en peligro, efectivamente, la salud pública. Sólo la ponderación de la ley puede regular este sector. Mientras no se haga, por las razones políticas que sean, el legislador estará incumpliendo con su mandato constitucional, de ser el transmisor de la voluntad popular y salvaguardar los principios y valores de nuestro ordenamiento jurídico.
Por José Cosín, abogado