La estrategia de criminalización iniciada por la Fiscalía General del Estado (cargo político dependiente del partido que gobierna, Partido Popular en este periodo) con su instrucción 2/2013 de 5 de agosto, ha cristalizado en seis sentencias negativas para los intereses de las asociaciones Cannabicas y/o Clubes Sociales de Cannabis, donde se declara por casi la totalidad de los magistrados, que la actividad de los CSC´s según la teníamos concebida, no encaja dentro de la atipicidad del consumo compartido y por tanto es delictiva.
En este sentido y a día de hoy se han presentado Incidentes de Nulidad ante el Tribunal Supremo respecto de las tres primeras sentencias (Ebeers, Pannagh y Three Monkeys), por parte de los letrados de esas entidades. Dichos Incidentes de Nulidad ya han sido resueltos de una forma negativa para los Clubes Sociales de Cannabis afectados. Igualmente y tras los trámites de los Incidentes de Nulidad, también se han presentado los Recursos de Amparo ante el Tribunal Constitucional respecto de las mismas entidades, los cuales no han sido resueltos a día de hoy.
El debate jurídico en el alto tribunal se dirimió en primer lugar respecto de la asociación Ebeers, reuniéndose el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo compuesto por quince magistrados de los diecinueve que actualmente la componen (incluidos los cuatro eméritos), argumentándose tal conclave en la importancia de darrespuesta a una situación, la de las Asociaciones Cannabicas y los Clubes Sociales de Cannabis incierta, dado que la jurisprudencia menor de Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales era contradictoria, si bien eran muchas más las sentencias absolutorias que las condenatorias.
Pues bien ese Pleno convocado para echar luz a la situación de los Clubes Sociales y la trascendencia jurídico penal de sus actividades, se resolvió de una forma decepcionante para estas entidades, y a nuestro modo de ver muy conservadora y alejada de la realidad social.
Aunque con distintos matices y funcionamiento de cada caso concreto, sin duda la clave común de las seis sentencias que hasta el momento hemos conocido y analizado, es la salida por la tangente (error de prohibición), que llevan a cabo los magistrados para indicar que las actividades de los clubes son delictivas pero a la vez para no establecer condenas altas y así no crear mártires de los Clubes Sociales de Cannabis, aunque en algún caso las sanciones económicas han sido desproporcionadas.
Es precisamente en la aplicación y posibles variantes de este error de prohibición donde se abre un cisma en el Alto Tribunal, ya que algunos magistrados en vez de una torta dan un capón (error de prohibición vencible) y otros simplemente una palmadita en la espalda y un “no pasa nada esta vez” pero esto es ilegal. (error de prohibición invencible); la pregunta es, ¿Hasta cuando se seguirá aplicando este error de prohibición?
Analizando las resoluciones y la composición de salas que se han compuesto, podemos extraer los siguientes datos respecto del posicionamiento de los distintos Magistrados:
Se argumenta en esta cuarta sentencia (La María Gracia) y primera absolutoria del Tribunal Supremo respecto del sentido de la misma hacia un Error Invencible, en la existencia de un “hecho diferencial” dado que la asociación La María Gracia pasó el filtro de fiscalía positivamente con su respectivo informe favorable a la inscripción, dado que según apuntaba el fiscal en el informe, en el momento de la misma no se estaba cometiendo ningún ilícito penal, si bien, él mismo informaba que de llegar a materializarse tal actividad posiblemente se incurriría en el ilícito penal, actividad que finalmente se desarrolló y que motivó el inicio del procedimiento penal.
No podemos compartir que el informe del fiscal no oponiéndose a la inscripción sea un hecho diferencial (más cuando indica que si se ejerce la actividad podrá incurrirse en delito del Art 368), y una devolución previa de cannabis por parte de un Juzgado y resoluciones judiciales de archivo y absolutorias no sean hechos diferenciales. (Caso Pannagh).
Además, el hecho de que el Ministerio Fiscal examine los fines de una asociación, es un trámite extra que depende del Registro de Asociaciones, que tiene su equipo de técnicos jurídicos que en caso de tener dudas sobre la licitud de los fines, es cuando consultan a la Fiscalía. Es un hecho que no depende del que pretende la inscripción registral, sino del Registro de Asociaciones, por lo que dependemos de que esos técnicos sean más diligentes o menos en la observancia de la licitud de los fines. Por tanto en el caso de asociaciones inscritas no hay dudas de su licitud (hayan pasado por informe del fiscal o no), por tanto deberían ser todos errores invencibles bajo este criterio, no?…
Desde luego que la sentencia abre una brecha y sobre todo consigue diferenciar casos concretos, (cuestión de vital importancia a nuestro modo de ver) dado que la segunda y tercera sentencia eran copias literales de la argumentación de la primera (aunque nada tenía que ver el funcionamiento de los distintos clubes). Pero sin lugar a dudas y bajo nuestro punto de vista influye mucho la composición de la sala en este caso con los Magistrados de los votos particulares de la sentencia del Pleno 484/2015, que por coherencia con su primer posicionamiento mantienen la tesis del error invencible.
Cuestión distinta es el caso de la quinta sentencia (asociación Datura) donde entendemos que si que hay un hecho diferencial marcado y que hace variar el sentido del voto de tres magistrados, Andrés Martínez Arrieta, José Manuel Maza Martín y Francisco Monterde Ferrer, que en los posicionamientos anteriores habían optado por resolver por error vencible y que en esta ocasión se han decantado por el error invencible. Sumada al primer posicionamiento de dos magistrados eméritos, Perfecto Andrés Ibáñez y Carlos Granados Pérez, en el sentido del error invencible.
Pues bien el “ hecho diferencial ” en este caso es la concreción de los fines y actividades de la asociación donde queda reflejada de una forma meridianamente clara que se iba a cultivar cannabis para repartirlo en circuito cerrado para los socios.
En la última de las resoluciones que se han conocido, la referente a la asociación La Línea Verde, los Magistrados anulan la sentencia y devuelven el asunto a la Audiencia Provincial a fin de que elaboren una nueva sentencia donde haya un pronunciamiento sobre el alegato de la defensa respecto de la posible aplicación de un error de prohibición ya que en la sentencia no se daba respuesta al mismo, ya que la Audiencia Provincial estima la atipicidad de la conducta y por tanto absuelve sin necesidad de tener que entrar a valorar si era de aplicación el error de prohibición.
Esta ha sido la evolución hasta el día de hoy, y de ella podemos extraer un mensaje claro, únicamente uno de de los dieciocho Magistrados (solo uno de los actuales componentes de la sala segunda aún no se han posicionado Pablo Llarena) de los diecinueve que componen la sala segunda del Tribunal Supremo optado en un voto particularha por la absolución basada en la no ilicitud de la actividad, es Ana María Ferrer García que merece una mención cuando nos dice en el citado voto particular:
“cuando de asuntos de interés general se trata, y este lo es, compete a esta Sala de Casación hacer evolucionar el derecho para adaptarlo a la realidad social sin desviarnos del rumbo que marca la seguridad jurídica”.
En los demás posicionamientos del resto de los magistrados en todas las sentencias se indica que los hechos son típicos y que no encajan dentro de la doctrina del consumo compartido (al margen de las discrepancias entre la aplicación del error vencible e invencible).
Ante resoluciones jurídicas tan desactualizadas respecto de la realidad social sobre el cannabis en el Estado Español y elaboradas desde un punto de vista tan conservador, solo nos queda centrarnos en la incidencia política en busca de una regulación real y responsable del cannabis.
Bernardo Soriano.
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